LA PRUEBA GENETICA
1 –INTRODUCCIÓN: al decir de
AMADEO DE FUENMAYOR (1), “el Derecho Positivo humano encierra siempre en su
seno la aspiración de encarnar unos valores. Las diversas ideologías – que
tienen su reflejo en los diversos modos de organizar la vida social –
proporcionan los criterios inspiradores de las normas civiles; criterios que
representan el norte o idea moral a que se dirige el Derecho positivo”.-
Obviamente, desatender tal afirmación o lo que es
peor, disimularla, es el esfuerzo que lleva toda reforma de la ley que en forma
encubierta pretende un cambio de valores que inspiren la legislación vigente.
Ello es lo que ocurrió en nuestro país, en el que el
gobierno elevó la reforma proyectada al Código civil velezano, y que fuera
aprobado inopinadamente por el Congreso de la Nación en sesión celebrada con injustificada
urgencia, sin discusión ni debate, pues esta claro que el Parlamento era el
ámbito genuino de discusión. Pues tal reforma no resultó lógicamente neutra: la ley debe regular las situaciones
dadas en la realidad social, pero no para consentirlas o revalidarlas, sino para
regularlas promocionándolas, encausándolas o prohibiéndolas, según principios éticos y morales guiados por la
razón que nos permite diferenciar entre el Derecho que es y el que debe ser
La reforma del Código nos interpela. La crisis de
nuestra época es una crisis moral, que traspone las estructuras jurídicas y
se instala en ellas como manifestación
de la ideología imperante; esto es el progresismo, que como expresión del
positivismo jurídico identifica ley y moral, legalidad con moralidad,
justificando ello en la exigencia del cambio social. Es en esta inteligencia
que se elige como objetivo a minar en sus bases al Derecho de Familia,
sosteniendo para ello algo que nadie discute: el cambio social importa un
cambio jurídico. El problema no es aceptar dicha ecuación, sino qué valores son
los que legitiman el cambio. A ello obedece dos posturas doctrinales
fundamentales que enarbolan dos concepciones opuestas: el objetivismo y el
relativismo; el objetivismo ético y el relativismo moral.
El
planteo, si bien acepta un abordaje religioso, tiene por objeto la defensa del
derecho de todos los hombres, religiosos o no, católicos o no, a vivir acorde a
la ley natural, pues el derecho cuanto mas se ajuste a ella
más cerca esta de alcanzar el objetivo de justicia que naturalmente persigue.
Lógicamente hoy no es políticamente correcto oponerse a quienes disconformes
con el orden moral objetivo sustituyen el bien común general, objetivo último
de toda legislación, por la búsqueda del interés individual. Nos ilustra con
excelencia la Dra. URSULA BASSET: “el Título de Filiación es probablemente el
más novedoso de toda la regulación. Implica un giro copernicano en los principios
que hasta ahora regían el estado de familia. Se pasa de un eje paidocéntrico
(centrado en los derechos del niño), a la predominancia del deseo adulto
respecto de tener un hijo. Del derecho a
la identidad, al derecho a la filiación….” (2)
En la
génesis del cambio del derecho positivo, encontramos un conjunto de
convicciones ideológicas y de aspiraciones axiológicas
encarnadas en cada miembro de la sociedad. La grieta se profundiza cuando se
plantea la cuestión ética, la fundamentación ética del cambio o reforma en el Derecho Positivo.
.
En oposición a lo sostenido por el relativismo o
historicismo moral, debemos reconocer que existen principios constitutivos de
la ciencia del derecho que no dependen de convencionalismo alguno, ni histórico
ni social, absolutamente invariables, válidos en todo tiempo y lugar con fuerza
de aplicación general. Por supuesto que pueden ser ignorados por el
ordenamiento positivo, pero por ser contrarias a la vocación insita de toda ley
de regular para el deber ser, quedarán permanentemente expuestas a una eventual
reforma.
El planteo sigue siendo siempre el mismo: puede
identificarse legalidad y moralidad? Por supuesto, este es un planteo ético desde
un iusnaturalismo que se dejo de lado, no solo en el ámbito académico, lo que es de
por sí gravísimo, sino también en el espíritu
del legislador. Lamentablemente hoy se legisla no para regular el deber ser
sino para convalidar conductas impropias del ser humano pero que se presentan
como virtuosas.
Aquí esta el núcleo de la crisis del mundo actual. Se violenta el derecho de
familia, por que desde allí se llega a todas las dimensiones del hombre. Se ha
perdido el norte en materia de filiación, identidad de género, fecundación in
Vitro, fertilización asistida, matrimonio igualitario, eutanasia y protección
de los más vulnerables como son los niños por nacer.
¿Por qué esta Introducción? Porque la prueba genética
hoy se utiliza, más allá de sus bondades propias, como instrumento de
hostigamiento y hasta de persecución en busca de resultados facciosos. Basta recordar la persecución cinematográfica
por las calles de Buenos Aires en busca de una muestra de sangre de los hijos
de la Sra. Herrera de Noble, propietaria y directora del Diario Clarín. En esa
línea se sostiene la viabilidad de la obtención compulsiva de la muestra de
sangre que requiere la prueba en cuestión.
II - LA
PRUEBA GENETICA:
Ahora bien, qué es un ADN? Es un compuesto orgánico que contiene la
información genética de un ser vivo. Tiene como función principal almacenar
información genética. El ADN almacena y transmite de generación en generación
toda la información indispensable para el desarrollo de las funciones
biológicos de un organismo, y pudiendo determinar con un altísimo grado de precisión, la filiación de una persona.
En el marco del Derecho Procesal
Constitucional de Familia en el que a cada institución se le marcó un
procedimiento adecuado a la progresiva constitucionalización del Derecho
Privado, el nuevo Código Civil y Comercial regula el proceso de familia en su
Titulo VIII, en el que la prueba se rige por principios propios, entre los que debemos remarcar los de libertad y flexibilidad probatoria. En principio se admiten toda clase de
pruebas incluidas las genéticas que pueden ser dispuestas de oficio o a
petición de parte. Ante la imposibilidad de realizarla sobre alguna de las partes,
se puede realizar sobre material genético de parientes por naturaleza hasta el
segundo grado, priorizando siempre a los más próximos. No siendo posible
ninguna de estas alternativas, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente. La
negativa es un indicio en contra de quién se niega a realizar el ADN.
Recordemos
que el indicio, es “la conjetura deducida
por las circunstancias que hacen
presumir la existencia de algún hecho.
El indicio es la raíz u origen de la
presunción que no significa otra cosa que el juicio u opinión formada,
partiendo de un hecho conocido para llegar a otro desconocido…”(3) Coincidente, Jose V. Acosta nos dice: “El
indicio es un hecho conocido del que se puede inferir la existencia de otro
desconocido. Desde el punto de vista procesal es un medio de prueba. Consiste
en un hecho demostrado en la causa (conocido) que permite inferir lógicamente
la existencia de un hecho controvertido por las partes (desconocido)” (4).
Del
comportamiento procesal de las partes, puede entonces el juez deducir su
valoración de las pruebas para dictar sentencia. Ante lo delicado del tema,
corresponde citar al maestro Roland Arazi, partidario de la obtención
compulsiva de la muestra de sangre para la prueba de filiación: “Si bien es
cierto que la ley se refiere a la conducta de las partes como elemento
corroborante de las pruebas, no lo es
menos que tal conducta será valorada como un indicio, y los indicios son fuentes
de presunciones. Estas constituyen prueba cuando se originan en hechos
que por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción,
según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana
crítica (art. 163, inc. 5° , Cód. Proc. Nac.); por lo tanto la sentencia puede
fundarse exclusivamente en presunciones cuando hubiese imposibilidad de obtener
otra prueba”. (5)
La
Ley 23511, que crea el Banco Nacional de datos genéticos, también dispone que
la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios, constituye
indicio contrario a la posición sustentada por el renuente. Es decir, no se
trata de una presunción legal sino de un elemento que el juez valorará de
acuerdo a las circunstancias del caso.
Dijimos
que este punto es delicado, puesto que
los partidarios de la obtención compulsiva de la prueba, esgrimen como
fundamento, la eficacia probatoria del ADN, lo que tornaría superfluo recabar
cualquier otra prueba que no sea ésta. Sin embargo dentro de los límites de las
facultades del juez para lograr un
esclarecimiento pleno de los hechos, encontramos que “la búsqueda de la verdad
debe ceder frente a otros valores, como la privacidad” (6). O como ocurre en
Francia, donde se privilegia, con la finalidad de proteger los nacimientos no
deseados, el derecho de la madre al anonimato por sobre el derecho a la
identidad del hijo.
Debemos
entonces concluir que ante la negativa a someterse al medio de prueba aludido,
al dictar sentencia si existiese otra prueba conducente, esta deberá producirse
a los fines de obtener mayor certeza.
Sobre
esta certeza nos dice Arazi,:”Cuando nos
referimos a la convicción del juez no la identificamos con la verdad, ya que
esta puede ser inaccesible, pero quien juzga debe tener la certeza de que ha
alcanzado esa verdad; esta ultima existe por sí misma, independientemente de
toda relación con el sujeto; en tanto que la certeza es la que lleva al
juzgador a creer que su conocimiento coincide con la verdad y, ……para lograr
tal certeza tiene que usar todos los medios probatorios que autorizan las leyes
procesales. Solo en caso de imposibilidad absoluta de lograr certeza recurrirá
a las reglas sobre carga de la prueba y fallará en contra de quien dejó
incumplida tal carga”.(7)
Hoy observamos que una amplia parte de la doctrina
se inclina por la posibilidad de obtener la prueba genética de modo compulsivo
cuando el demandado se niegue injustificadamente. Fundamenta tal postura,
además de la eficacia probatoria arriba aludida, en la finalidad del proceso
que es la verdad jurídica objetiva; la violación del deber de colaboración del
demandado; y la jerarquía constitucional del derecho a la identidad. No
obstante, todo lo dicho, los fallos se
siguen fundando en presunciones e indicios.
Para
el prestigioso autor abundantemente arriba citado, Roland Arazi, “lamentablemente el nuevo código no prevé
ningún método compulsivo para obtener el material, ni establece que la
negativa injustificada constituye una
presunción legal que libere al actor de todo otro medio de prueba: es solo un
indicio que, aunque grave, será fuente de una presunción judicial, según la valoración del juez”. A
continuación manifiesta que es evidente que no se garantiza la identidad de una
persona con una mera presunción judicial. Y concluye argumentando que si bien
la normativa del nuevo CCCN no da la
posibilidad de recurrir a métodos coactivos, tampoco los prohíbe. (9) .
No
compartimos especialmente esta última apreciación del Dr. Arazi, no solo porque
no nos parece razonable que pueda llegarse a tal medio coactivo por vía de
exclusión, sino porque además nos parece peligroso. Recurrir a tal método de tal manera nos parece incurrir en
prejuzgamiento.
Para
Carlos Arianna y Cecilia Grossman, de no admitirse la coerción, se estaría
sustituyendo el derecho del hijo a ser declarado hijo cierto sobre la base de
pruebas eficientes a ser declarado hijo presunto por una
filiación fruto de un reconocimiento
ficto. (10)
Para
Jauregui, Rodolfo, es el único medio que asegura un integral acceso del actor a
su derecho a la identidad. No es eficaz la justicia que tolera la
neutralización de pruebas certeras. (11).
Se
alega también la relatividad de la cosa juzgada en materia de filiación, cuando
la sentencia hubiera rechazado la acción de filiación por ausencia de la prueba
de ADN. En definitiva, para esta posición no encuentra justificación la
resistencia a extraer una muestra de sangre
cuando dicha inconducta procesal significa una obstrucción al
conocimiento o desconocimiento del nexo
biológico.
La
aspiración a conocer la verdad material objetiva en materia de identidad y dada
la evolución de las pruebas científicas que torna relativos los decisorios en
materia de familia, situación según la cual una corriente mayoritaria, la cosa
juzgada no produce sus efectos propios, hace que sea posible la reapertura de una nueva instancia
judicial.
El
planteo es el siguiente: como el derecho a la identidad tiene jerarquía
constitucional, no puede garantizarse tal derecho si la filiación se basa en
una presunción judicial, cuando hoy en día
un método científico como la prueba del ADN dirime la cuestión
fehacientemente.
III -POSICIÓN
ADVERSA A LA EXTRACCIÓN DE SANGRE DE MANERA
COMPULSIVA: las razones de esta
posición, que compartimos- radica en que la inspectio corporis coactiva o compulsiva importa ejercer violencia sobre el actor no solo física sino también
moral. Se cuestionará que debe imponerse
la verdad objetiva, pero entendemos que no puede hacerse al precio invasivo de
despreciar la libertad de quien, por la razón que sea, no quiere someterse a
dicha medio probatorio.
La
Cámara de Apelaciones de Arhem, Holanda, con fecha 05.10.94 privilegió el derecho a la intimidad de la
madre, que había concebido a su hija con motivo de una violación, frente al
derecho de identidad de su hija. En el mismo sentido resolvió con fecha 03 de
marzo de 2003 la Corte de Derechos Humanos de Europa al rechazar la pretensión
del hijo de acceder al nombre de su madre, quien se había acogido al régimen de
parto anónimo vigente en Francia y lo había abandonado para ser dado en
adopción. El tribunal ponderó que debía prevalecer el derecho de la madre a la
confidencialidad como así también el
interés general tutelado por la norma francesa que permite el parto
anónimo para evitar el aborto y proteger
la salud de la madre y del niño permitiendo que el parto tenga lugar en
condiciones medicas apropiadas. (12)
Se
afirma en estos casos, que el derecho a la identidad, no es ni
puede ser un derecho absoluto.
El
derecho a la identidad goza de jerarquía constitucional. La Convención de los
derechos del Niño – art. 8 - dispone que
los estado partes se comprometan a respetar los derechos del niño a preservar
su identidad. Así lo ratifica el art. 11
de la Ley 26.061.
El
tema a dilucidar es si el conocimiento de la verdad biológica es un derecho del
titular, un derecho personalísimo del
titular y por lo tanto renunciable. O es
también un deber del mismo ante el Estado y la sociedad y en ese caso
irrenunciable.
Si
bien el planteo surge con la autoridad
que le da no solo la discusión política, sino también en este caso la jurisprudencia de la CSJN, de lo que se trata
es de dirimir la tensión existente entre
el derecho del titular a su integridad física, a su libertad, a su dignidad, a
su derecho a elegir y decidir, o si debe primar
sobre ello el derecho de terceros o del propio Estado. (A)
Se
habla de inconducta del renuente. En realidad, no existe legalmente ninguna
inconducta sino el ejercicio de un derecho personalísimo a no someterse a un
tramite procesal considerado injusto por invasivo. Justamente la relatividad de la cosa juzgada
es un reaseguro de que el pronunciamiento no debe quedar cerrado ante la falta
de un medio de prueba de carácter dirimente como el ADN. Por otra parte, y ha
pasado en los llamados juicio por la verdad, en que el propio sujeto cuya
filiación se investiga se negó someterse a la prueba genética, pues no debe olvidarse
que detrás de un juicio siempre hay una historia de vida que escapa a la
estructura del estado interesado en dilucidar una filiación a la que el propio
descendiente directo se niega a buscar.
En
el fallo de la CSJN “Vázquez Ferrá del
30 de septiembre de 2003 la Corte resolvió – siete votos contra uno- que “no
procede la extracción compulsiva de sangre en un proceso penal, si la medida
fue ordenada respecto de quien será la víctima del delito que se investiga es
mayor de edad, posee un lazo afectivo
con los imputados y ha expresado su voluntad de que no desea prestar su cuerpo
para la realización de esa medida de prueba, pues de lo contrario se afectaría
su dignidad como persona y su derecho a la intimidad. En el voto por la mayoría,
Petracchi y Moliné Oconnor sostienen: que la medida “debe ser realizada sobre
una persona a la que , por la fuerza, se
la estaría obligando a ser quien , en definitiva , aporte pruebas para que se
pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le indica que
debe proteger”.
“El
voto de la Corte asume el debate desde
una perspectiva subjetiva de los
derechos humanos, aquella que se explica
(y aplica) frente a un caso concreto “de carne y hueso”, al afirmar:
“…puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes en
su forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aún violando
la ley penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el
examen de sangre resultaría, pues,
violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho
a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución…”(voto de la mayoría
-considerando 10)(13).
No
teniendo en cuenta las consideraciones políticas del voto del Dr. Maqueda,
destacamos las expresiones finales del voto de Petracchi y Moliné Oconnor: “…en
tales condiciones no es posible afirmar sin más aditamentos que la extracción
de sangre ordenada no constituye una práctica humillante ni degradante, pues
ello implicaría hacer a un lado que, además del cuerpo, se esta produciendo una
invasión en el ámbito íntimo de los lazos afectivos de la recurrente
(considerando 27).(B)
A
primera vista surge algo incuestionable: la posición contraria importa
reconocer en el derecho a la identidad un derecho absoluto, lo que ya sabemos
no existen en nuestro derecho positivo. Repetimos, en nuestro ordenamiento
jurídico no existen los derecho absolutos. Nosotros creemos, que el derecho a
la identidad esta planteado por la posición contraria como un derecho absoluto
que justifica por su fin, medios físicos de compulsión que repelen a cualquier
ordenamiento jurídico, que repugna el más elemental sentido común de cualquier hombre del derecho.
Con tañido incesante, resuena
el paradigma siempre perenne que nunca,
pero nunca un fin puede justificar los medios. Paradigma que hoy parece olvidado
en el Derecho de Familia cuando las
técnicas de reproducción asistida, con tal de lograr el fin de dar vida a un
embrión humano, lo congelan despiadadamente.
En verdad, ante la normativa del nuevo CCCN,
que en ningún momento autoriza la obtención de muestra sanguínea de manera
compulsiva, la postura partidaria del medio compulsivo propugna su consagración por medio de la
sanción de una ley nacional o en los códigos procesales locales.
El
código sigue con algunas variables la ley 23511-art 4, al considerar la
negativa como indicio contrario al renuente. Lo califica de grave al indicio y
no exige expresamente que la pretensión de la contraria aparezca verosímil o
razonable y contempla expresamente la posibilidad
de realizarlo con material genético de los parientes hasta el segundo grado
(579) o de los progenitores naturales (580) aunque no prevé ningún método
compulsivo para la obtención del material.
Bidart
Campos considera que el solo hecho del indicio
en contra del renuente vulnera la cláusula del art. 18 de la CN de que
nadie esta obligado a declarar contra sí mismo. Mucho menos prestarse a una
prueba en la cual tiene que ofrecer su propio cuerpo. No se trata de que la
extracción sea inocua o de ínfima entidad. La entidad se la da la violencia a
la que es sometido quien no esta de acuerdo con someterse a la misma.
Es de esperar que prime la prudencia en
la reformulación jurídica que intentará el progresismo imponer a través de las legislaturas locales. Una vez
más el derecho deberá dirimir la tensión entre una realidad social a regular y las
exigencias de la ley natural respetuosa de la dignidad humana.
BIBLIOGRAFIA.
1)
AMADEO DE FUENMAYOR: “Legalidad. moralidad y cambio social”. Ed.EUNSA
– PAMPLONA ;
2)
BASSET, URSULA:
“filiación: consideraciones generales. Análisis del proyecto de nuevo CÓDIGO
civil y comercial 2012. buenos aires – el derecho. disponible en :
htp/biblioteca digital.uca.edu.ar/repositorio/ contribuciones /fiiacion –
consideraciones generales. basset.pdf
3)
diccionario juridico
– gonzalo fernandez de leon – ed.zavalia – año 1959
4)
“VISIÓN
jurisprudencial de la prueba” – JOSÉ v. acosta – tomo ii –pag. 338;
5)
roland arazi:
“derecho procesal civil y comercial – tomo i – pag. 360 – ed. rubenzal-culzoni-
año 1999;
6)
roland arazi: op cit. pag. 384;
7)
roland arazi: op.cit. pag. 322;
8)
roland arazi: “la
prueba genetica en los juicios de filiación: OBTENCIÓN del adn” - articulo publicado en fundesi – fundacion de
ESTUDIOS SUPERIORES e investigación;
9)
roland arazi: op.
cit.
10) grossman cecilia y arianna carlos: “los efectos de la
negativa a someterse a los EXÁMENES BIOLÓGICOS en los juicios de filiación
paterna extracontractual” – l.l. 1992-b – sec.doctrina;
11) JÁUREGUI, rodolfo: “cargas de la prueba y pericias
hematologicas” – ll-1999-d,968;
12) fleitas ortiz de rosas, abel, “derecho a la identidad”
– ll. – 2005-f-963;
13) rosatti, horacio: codigo civil comentado – doctrina,
jurisprudencia , bibliografia- el codigo civil desde el derecho plublico; Ed:
rubinzal-culzoni –año 2007- derecho a la identidad – pag. 226-234;
14) bidar campos, german: “la negatoria a someterse a pruebas biologicas en el juicio de
filiación” ed – 157- 255.-
JURISPRUDENCIA:
A) “MULLER, JORGE S/ DENUNCIA” 13/11/1990, ED,141-268 –
CSJN FALLO: 313:1113;
B) “VAZQUEZ FERRA, EVELIN
KARINA S/ INCIDENTE DE APELACIÓN” 30/09/2003; LL 2003—F. 970 – CSJN _
FALLO: 326-3758
JORGE EUDORO LASSAGA
